As conversas e áudios de Whatsapp podem ser usados como prova digital no processo sem o consentimento da parte contrária?

– Considere o caso analisado:

Reclamante apresenta Reclamatória Trabalhista com pedido de reconhecimento de vínculo empregatício alegando ter trabalhado como cuidadora de idoso no período de 1 ano e 8 meses. O empregador nega o vínculo indicando que foi contratada como diarista prestando serviço apenas 2 dias na semana.

Foram considerados como provas lícitas prints de whatsapp apresentados pelo empregador, os quais demonstravam negociação dos dias trabalhados, compensação e até negativa pela autora para os dias que não podia.

Aliados as demais provas existentes nos autos, o juiz negou o vínculo por entender que provas indicavam que Reclamante trabalhava como faxineira, durante um ou dois dias na semana.

No tribunal, a autora suscitou a nulidade dos prints de whatsapp sob a alegação de que são provas ilícitas, pois foram juntadas sem o seu consentimento.

– Como a legislação e jurisprudência tratam a situação apresentada?

Inicialmente, destaca-se que não há como negar a licitude do print de Whatsapp, se não impugnado. De acordo com o art. 369 do CPC (aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT): “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz“.

Contudo o julgador, valendo-se das regras da experiência e livre convencimento motivado pode entender no momento da valoração da prova e do cotejo com outros elementos que a prova não é válida. Pode ainda, requerer a juntada de outros elementos que comprovem o atendimento dos pressupostos de validade (autenticidade, integridade e cadeia de custódia).

Quanto à legalidade da apresentação em juízo do dados transmitidos nos aplicativos de mensagens instantâneas, como Whatsapp (incluindo áudios e vídeos), necessário esclarecer alguns conceitos básicos.

De acordo com a jurisprudência do STJ (RHC 67.379[1] e HC 479.053/SP[2]) entende-se por:

• Interceptação telefônica – aquela realizada por terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores. Aquele que intercepta tem acesso ao conteúdo da conversa. Precisa de autorização judicial
• Escuta telefônica – aquela realizada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos interlocutores. Precisa de autorização judicial
• Gravação clandestina – ocorre quando um dos interlocutores é quem grava a conversa. Não precisa de autorização judicial
• Quebra do sigilo telefônico – ocorre quando é concedido acesso apenas ao registro de ligações efetuadas e recebidas e não ao conteúdo delas. Precisa de autorização judicial

O STF em julgamento de repercussão geral no RE 583.937 (Tema 237) entendeu ser “lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (STF, RE 583.937-Tema 237, Rel. Min. Cezar Peluso DJE 18/12/2009)

No julgamento do caso narrado o TRT da 3ª Região, aplicando a tese firmada no Tema 237 pelo STF às mensagens enviadas no aplicativo WhatsApp, entendeu ser lícita a utilização das conversas sem o consentimento da outra parte envolvida:

LICITUDE DA PROVA. GRAVAÇÃO REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. TEMA 237 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 583.937, em que foi firmada a Tese 237, segundo a qual “É licita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência tem reconhecido a utilização de conversas realizadas por meio do aplicativo de mensagens (WhatsApp), ainda que sem o consentimento do outro, como meio lícito de prova.  (TRT da 3.ª Região, 5ª Turma, RO 0010589-41.2022.5.03.0141, Relator(a)/Redator(a) Paulo Mauricio R. Pires, Disponibilização: 17/07/2023)

A Suprema Corte Trabalhista também segue tal entendimento quanto à licitude da gravação clantestina:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PROVA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA ENTRE O RECLAMANTE E O ADVOGADO DA EMPRESA. A jurisprudência desta Corte, seguindo o entendimento do STF, entende que a gravação clandestina, aquela realizada por um dos interlocutores sem o consentimento do outro, é meio lícito de prova destinada à comprovação dos fatos. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. Prejudicada a análise do tema “CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS – ÍNDICE APLICÁVEL”. (TST – RR: 15889220175120032, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/12/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2021)

Por fim, quanto ao reconhecimento de vínculo do empregado doméstico, dispõe o art. 1º da Lei Complementar nº 150/2015 que “empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei“

Logo, destacam-se três requisitos diferenciados do contrato de doméstico em relação ao contrato de emprego regido pela CLT:

• continuidade (não habitualidade)
• prestação de serviço por 3 dias ou mais
• prestação de serviço no âmbito residencial do empregador e sem fins lucrativos.

A jurisprudência e a doutrina reconhecem como empregador doméstico às pessoas integrantes da família (ou das entidades a ela equiparadas) e também às pessoas que habitam a residência sendo, portanto, as beneficiárias da prestação de serviços do(a) trabalhador(a) doméstico(a)

EM RESUMO:

PODE O EMPREGADO/ EMPREGADOR UTILIZAR COMO PROVA DIGITAL EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA AS MENSAGENS E ÁUDIOS ENVIADOS/RECEBIDOS ATRAVÉS DO WHATSAPP SEM A NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO DA OUTRA PARTE OU AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

[1] STJ, RHC 67.379 – Agentes policiais, ao ingressarem no domicílio de um homem suspeito de tráfico de drogas, apreenderam seu aparelho celular e, ato contínuo, extraíram o conteúdo de mensagens trocadas através do aplicativo WhatsApp, sem prévia autorização judicial.

[2] STJ, HC 479.053/SP – Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso exige prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa WhatsApp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal.